Офшорный ответчик обязан представиться. Экономическая политика
Офшорный ответчик обязан представиться
27 Сентябрь 2013, Людмила Анисимова

Чтобы контролировать многоходовые трансграничные операции, необходимо идентифицировать всех участников и их доли в капитале. Разъяснения на сей счет о добросовестности действий участников не затрагивают многих вопросов, а их нерешенность создает легальные каналы для масштабного вывода капиталов и ослабления юридических лиц, отмечает Людмила АНИСИМОВА в сентябрьском номере журнала «Экономическое развитие России»


Людмила Анисимова
Основными каналами, которые используют товаропроизводители для безналогового вывода доходов из РФ на территорию государств с низконалоговыми юрисдикциями, являются: трансфертное ценообразование, перенос рассмотрения хозяйственных споров в иностранные юрисдикции, перевод фактического центра управления российской организацией в иностранные юрисдикции.

Трансфертное ценообразование

Трансфертное ценообразование применяется в сделках, когда доходы одного могут передаваться другому участнику сделки вследствие применения между контрагентами нерыночных цен, т.е. выводятся в государства с льготным налоговым режимом. Такие сделки совершаются, как правило, между взаимозависимыми лицами, поэтому Налоговый кодекс РФ содержит механизм определения совокупной доли при многоходовых схемах взаимного участия организаций в капиталах друг друга, а также критерии отнесения сделок между взаимозависимыми лицами к контролируемым российскими налоговыми органами. В связи с поступающими обращениями банков Минфин РФ Письмом от 16 августа 2013 г. N 03-01-18/33535 (далее – Письмо) разъяснил связанные с этим особенности, порядок и критерии применения норм. Разъяснения министерства, строго говоря, не являются юридически легитимными. Также, по нашему мнению, не вполне корректно проиллюстрирован расчет долей участия в Приложении 2 к письму Минфина.

Разъяснительное письмо иллюстрирует саму позицию Минфина в отношении признания или не признания конкретных финансовых сделок контролируемыми. Но надо помнить, что Налоговым кодексом (ст. 105.16) именно на налогоплательщика возложена обязанность уведомлять налоговые органы о совершенных контролируемых сделках. Российским налогоплательщикам следует внимательно относиться ко всем общим рекомендациям Минфина, чтобы не допускать нарушений законодательства, которые в принципе могут стать причиной их ликвидации. А на примере этих минфиновских разъяснений для банковского сообщества становится очевидным, насколько сложно определить доли взаимного участия в капиталах, особенно, если участники сделок находятся за пределами РФ, а конечные бенефициары не определены. И насколько сложно определить реальную цену трансфертной сделки, которая может состоять из совокупности отдельных разведенных во времени операций, а также доходы и расходы всех участников контролируемой сделки.

Техника «кольцевого» расчета – сложная и не полностью раскрыта Минфином

Схема 1. Прим.: на  схемах желтым цветом выделены независимые бенефициары. Источник: расчеты автора
Схема 1. Прим.: на схемах желтым цветом выделены независимые бенефициары. Источник: расчеты автора
Банковское сообщество вместе с Минфином не случайно обратились к прикладным вопросам определения долей при циклических схемах взаимного участия в капиталах – это действительно технически не совсем простая задача. Прилагая к Письму примеры, Минфин, по нашему мнению, не завершил должным образом математические расчеты, что может создать неопределенность в практическом применении предложенного Минфином метода.  Так, в Приложении 2 к Письму Минфина прямое участие в капитале В имеют Д (45%) и Е (его надо рассчитывать, оно оставит 60%*55%=33%, поскольку Е подключается на одном из промежуточных участков цикла, а именно: на этапе формирования капитала А). Определив доли прямого участия Д и Е в капитале В (больше-то никого самостоятельного, независимого от В нет), можно по предложенной Минфином формуле рассчитать их общее участие (прямое и косвенное) в капитале В. Оставшаяся не идентифицированной часть 22% (100%-45%-33%) представляет собой косвенное участие тех же Д и Е в капитале В.

Итак, доля участия Д=45%/(1-55%*40%)=57,69%, доля участия Е=33%/(1-55%*40%)=42,31%.

Правильность полученного результата можно проиллюстрировать сделанным нами прямым расчетом, итоги приведены на схеме 1 – справа в рамке.

Схема 2. Источник: расчеты автора
Схема 2. Источник: расчеты автора
Как видно из схемы, нераспределенный (неидентифицированный) остаток участия в капитале, если формулу забыли, можно распределять прямо пропорционально долям прямого участия. Результат соответствует расчетам по-минфиновски.

Для того чтобы применять предложенную Минфином формулу в цепях с несколькими независимыми участниками, необходимо выполнить следующие расчеты: 1) определить доли прямого участия всех независимых участников (акционеров, дольщиков); 2) в знаменателе формулы отразить произведение всех взаимных участий промежуточных звеньев, включенных в цепь (кольцо). Например, для схемы, приведенной в приложении 3 письма Минфина, формула будет иметь следующий вид: в числителе отражается доля прямого участия Д, F или Е (других независимых от В бенефициаров нет) в капитале В, а в знаменателе (1-40%*30%*55%).

Итого, доли прямых участий независимых бенефициаров в капитале В: Д (45%), F (9,9%=60%*30%*55%), Е (38,5%=70%*55%). Общие (прямые и косвенные) доли участия в капитале В: Д [48,18%=45%/(1-55%*40%*30%)], F [10,6%=9,9%/(1-55%*40%*30%)], Е [41,22%=38,5%/(1-55%*40%*30%)]. Такой же результат, если формулу забыли, можно получить просто распределив неидентифицированный остаток 6,6% (100%-45%-9,9%-38,5%=6,6%) прямо пропорционально долям прямого участия независимых бенефициаров в капитале В (смотри наш расчет – на схеме 2 в рамке).

Товарищество собственников жилья vs «Никто» из Содружества Доминик

Слайд 1. Имущество ТСЖ, выведенное в офшор. Источник: Постановление Президиума ВАС РФ N 14828/12
Слайд 1. Имущество ТСЖ, выведенное в офшор. Источник: Постановление Президиума ВАС РФ N 14828/12
Для того чтобы действовал механизм контроля за сделками между взаимосвязанными лицами по многоходовым трансграничным операциям, необходимо в первую очередь идентифицировать всех участников и их доли в капитале. Этому в значительной степени способствует Постановление Президиума ВАС от 26.03.2013 N 14828/12 по делу N А40-82045/11-64-444.

Слайд 2. Ответчик ТСЖ – в Содружестве Доминик. Источник: Постановление Президиума ВАС РФ N 14828/12
Слайд 2. Ответчик ТСЖ – в Содружестве Доминик. Источник: Постановление Президиума ВАС РФ N 14828/12
Суть конфликта (см. слайд 1), который разбирал Высший Арбитражный Суд, состояла в том, что одной из сторон, участвующей в деле по установлению права собственности на имущество, находящееся на территории РФ (общие помещения многоквартирного дома), выступала офшорная кампания, т.е. владелец (ответчик) не идентифицировался. Изучив это дело, Президиум ВАС РФ вынужден был отменить решения всех нижестоящих арбитражных судов – Арбитражного суда Москвы, девятого апелляционного и окружного судов, отказавших ТСЖ в иске, и отправить дело на новое рассмотрение.

Предложенная высшей судебной инстанцией конструкция идентификации бенефициара для таких ситуаций является изящной и юридически универсальной. Суд указывает, что сама по себе регистрация права собственности на недвижимое имущество, находящееся в России, за юридическим лицом, зарегистрированным в офшорной зоне и потому не раскрывающим публично своего выгодоприобретателя, не является правонарушением. Однако подобная юридическая организация владения недвижимым имуществом на территории Российской Федерации не должна приводить к тому, что права и законные интересы неограниченного круга третьих лиц окажутся ущемленными или нарушенными в результате их участия (в том числе и недобровольного) в правоотношениях, другой стороной в которых выступает офшорная компания.

Нарушение правил уведомления о наличии контролируемых сделок может быть признано нарушением законодательства и основанием для ликвидации юридического лица

 

Вследствие непубличной структуры владения акциями (долями) в офшорной компании доказывание недобросовестности приобретения имущества или иных фактов, с которыми закон связывает защиту интересов третьих лиц, в данном деле было существенно затруднено (см. слайд 2.) из-за наличия в соответствующем иностранном правопорядке особых правил о раскрытии информации о выгодоприобретателях офшорных компаний.

В связи с этим в подобной ситуации бремя доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, защищающих офшорную компанию как самостоятельного субъекта в ее взаимоотношениях с третьими лицами, должно возлагаться на офшорную компанию. Такое доказывание осуществляется, прежде всего, путем раскрытия информации о том, кто в действительности стоит за компанией, то есть раскрытия информации о ее конечном выгодоприобретателе. Кроме того, подчеркнул суд, учитывая само использование юридического лица для злоупотребления правом, такие интересы судебной защите не подлежат (см. слайд 3).

Таким образом, если по закону офшора нельзя раскрывать владельца юридического лица, то на территории РФ законодательство защищает только добросовестных участников сделки, что предполагает идентификацию реальных участников и выгодоприобретателей. Иными словами, собственность на имущество может быть зарегистрирована на офшорную компанию, но для рассмотрения иска в российском суде следует раскрыть конечного бенефициара.

Оговорка в договоре сторон о выборе юрисдикции

Слайд 3. Создание видимости добросовестного владения. Источник: Постановление Президиума ВАС РФ N 14828/12
Слайд 3. Создание видимости добросовестного владения. Источник: Постановление Президиума ВАС РФ N 14828/12
Следующая схема, направленная на сокрытие бенефициара по сделке: на случай возникновения спора в договоре сторон прописывается не российская юрисдикция. Эта ситуация исследована в Информационном письме ВАС РФ № 158, о практике рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц. В документе разъяснено, что арбитражные суды без достаточной необходимости не должны вмешиваться в соглашение сторон о выборе компетентного суда (пророгационное соглашение). Но также и то, что судебный «противоисковый» запрет иностранного суда ни в силу своей природы, ни в силу норм международного и российского права не может препятствовать рассмотрению дела в арбитражном суде в РФ и порождать юридические последствия на территории РФ. В случае неисполнения такого запрета иностранного суда физические и юридические лица, которым он адресован, сами определяют и несут риски наступления возможных негативных последствий за пределами РФ.

В своих мотивировках суд указал, что для признания того, что спор с участием иностранного лица относится к компетенции российского арбитражного суда, если другая сторона возражает против его компетенции, важно установить соблюдение одного из следующих условий:

– наличие исключительной компетенции российских арбитражных судов (ст. 248. АПК РФ);

– наличие пророгационного соглашения между сторонами о передаче спора на рассмотрение российского арбитражного суда (ст. 249 АПК РФ);

– наличие тесной связи спорного правоотношения с территорией РФ (ст. 247 АПК РФ) – место нахождения ответчика или его имущества; неосновательного обогащения, имевшего место на территории РФ; если спор возник из отношений, связанных с обращением ценных бумаг, имитированных на территории РФ и др.

Если стороны договором предусмотрели компетенцию иностранного суда и не представляют в судебную систему РФ иски, то для прекращения вывода капиталов и безналогового вывода доходов с территории РФ российский арбитражный суд обладает такой важной компетенцией как право ликвидации российского участника сделки. Это не будет противозаконным действием при соблюдении требований п. 2 ст. 61 ГК РФ, которая предусматривает, что юридическое лицо может быть ликвидировано в т.ч. по решению суда в связи с неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов. 

Нарушение правил уведомления о наличии контролируемых сделок вполне может быть признано нарушением российского законодательства и основанием для ликвидации российского юридического лица – участника таких сделок. О том, что ликвидация нарушителей законодательства решениями местных органов судебной власти является обычной практикой, свидетельствует ситуация, с которой столкнулся холдинг En+ в связи с инициацией банкротства подведомственного ему алюминиевого завода КАП Правительством Черногории, на территории которой находится КАП. Два месяца назад Минфин Черногории обратился в Арбитражный суд Подгорицы с иском о банкротстве предприятия на основании долга завода в €24,4 млн, который образовался вследствие выплаты Минфином Черногории Deutsche Bank €24,4 млн по госгарантии (ранее KAП нарушил ковенанты по кредиту на €135 млн, и вернуть этот долг комбинат не смог).

Манипулирование затратами

Следующий канал вывода капитала и налоговых уклонений – это недобросовестное использование формальных возможностей, предоставленных российским законодательством.

Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 содержит развернутые разъяснения по вопросу о возмещении убытков юридического лица лицами, входящими в состав его органов.

В соответствии с п.3 ст. 53 ГК РФ такие лица (как правило, это директор) должны действовать в интересах юрлица добросовестно и разумно. Доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности, неразумности, бездействии директора должен истец (п. 5 ст. 10 ГК РФ).  ВАС РФ обратил внимание на то, что суды не должны применять этот пункт формально. Как правило, на практике, истец не располагает доказательствами, потому что документы находятся у директора. В целях преодоления такой коллизии ВАС РФ обращается к формуле добросовестности участников процесса. В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным, бремя доказывания может быть возложено судом на директора.

Судебный «противоисковый» запрет иностранного суда не может препятствовать рассмотрению дела в арбитражном суде в РФ

Суд разъяснил, в каких случаях недобросовестность считается доказанной. В частности, если директор действовал без одобрения вышестояших органов при наличии конфликта между его личными интересами и интересами юридического лица; скрывал информацию по сделке, либо предоставил недостоверные документы, удерживал документы юридического лица после своей отставки и пр.

Вместе с тем разъяснения не затрагивают многих спорных вопросов, нерешенность которых создает легальные каналы для масштабного вывода капиталов и ослабления юридических лиц.

В частности, это касается понятия сделки на невыгодных условиях. В разъяснениях суда речь идет только о ценах. Но не исключена ситуация, когда манипулирование затратами – причина вывода капиталов предприятия. Например, если в отрасли большую долю в расходах составляет амортизация основных средств (добывающие, трубопроводные и др. компании), то при формировании цены амортизация учитывается и начисляется при формировании затрат. А вот выручка в части возмещения начисленной амортизации, не исключено, что просто остается на счете, открытом в офшоре. При этом в России, как и положено, уплачивается прибыль с разницы между выручкой и затратами, включающими начисленную амортизацию.

Сумма возмещенной амортизации – это средства предприятия, реальный источник обновления основных фондов, модернизации и инвестиций. Но вместе с тем, это и собственный капитал организации, которым она вправе самостоятельно распоряжаться. Поэтому суммы, полученные в возмещение амортизации, далеко не всегда возвращаются в Россию. Они размещаются на счетах третьих лиц и уже оттуда предоставляются в виде прямых инвестиций этих третьих лиц тому же самому предприятию или предоставляются ему на время в виде кредитов, что позволяет «вытащить» из России еще больше средств за счет начисленных процентов и при этом еще больше легально уменьшить налогооблагаемую прибыль.

А иногда за счет этих собственных средств выплачиваются огромные дивиденды вместо инвестиций в развитие предприятия и его модернизацию. Все эти схемы пока, к сожалению, остаются за пределами понятия «сделка на невыгодных условиях». Эти суммы остаются вне поля зрения налоговых служб – они считают налог на прибыль, и только ЦБ РФ фиксирует отток капиталов. И статистика ЦБ по инвестициям российских компаний в другие страны свидетельствует: за I кв. 2013 г. в страны дальнего зарубежья российские компании вложили в полтора раза больше, чем за весь 2012 год.

 

Подробнее см. Л. Анисимова. Некоторые особенности современной финансовой политики и обзор нормативных документов по вопросам налогообложения за июль-август 2013 г. в журнале Экономическое развитие России, с. 47–54.

 

Людмила Анисимова

 

Подготовила к публикации Наталья Гетьман

Поделиться:

Партнеры
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ПОЛИТИКА Vedi ancea isras voprosi_econ vvv selhozcoop Международный научно-общественный журнал nisipp